Le congé sans solde existe dans le secteur public, mais n’a aucun fondement légal dans le privé. Pourtant, beaucoup d’employeurs y ont recours dans cette période de grands bouleversements.

Des employeurs qui imposent des congés « sans solde » à leurs salariés, la pratique est courante en ces temps de crises. Mais est-elle légale ?

Elle n’a en tout cas aucune trace dans le code du travail. Et pour cause, « le congé sans solde n’existe que dans le statut de la fonction publique, où il est soumis à des conditions draconiennes. Dans le privé, il n’a pas de base légale », tranche Me Bassamat Fassi Fihri, avocate au barreau de Casablanca.

« Les salariés en arrêt d’activité et privés de salaire sont censés percevoir l’indemnité versée par l’Etat. D’où le recours, par les entreprises, au congé sans solde puisque l’Etat va se substituer à l’employeur en remettant une indemnité forfaitaire ».

L’expression « congé sans solde est d’ailleurs erronée eu égard au contexte actuel », soupèse notre interlocutrice. Me Bassamat évoque plutôt « une suspension de la relation de travail expliquée par une cessation ou diminution d’activité ». Or, « le salaire est la contrepartie du travail (article 723 du Dahir des obligations et des contrats) ».

Dans le cas des licenciements économiques, le recours à cette pratique est aussi une manière de contourner l’article 66 et suivant du CT. En principe, ces licenciements sont subordonnés à une autorisation délivrée par le gouverneur. « Mais compte tenu de l’urgence de la situation, des entreprises ont tendance à sauter cette étape contraignante en termes de procédures et de délais (théoriquement jusqu’à 2 mois pour obtenir l’autorisation) », explique Me Bassamat.

Consentement libre et éclairé

Le CT emploie le terme « congé non payé », mais dans un cas unique : celui de la mère salariée qui, en vue « d’élever son enfant, s’accorde avec son employeur pour bénéficier d’une année de repos non rémunérée, dite aussi année sabbatique », nous rappelle Me Mounir Founani.

Ici, on évoque clairement l’échange de consentements entre les parties. En l’absence d’un texte express, le congé sans solde peut trouver une issue conventionnelle. Y compris dans le contexte actuel. Publié le 18 mars, un document du ministère du Travail indique d’ailleurs que l’employeur et le salarié « peuvent s’accorder » pour que ce dernier bénéficie « d’un congé additionnel non payé ».

Or, « s’il est imposé par l’employeur, cela pourrait traduire une modification unilatérale du contrat de travail, une pratique assimilable au licenciement abusif », note Me Founani. Dans certains cas, il peut même s’agir « d’une modification substantielle du contrat », enfonce Me Youssef Fassi Fihri, avocat au barreau de Casablanca. Car même en présence d’un accord, faut-il encore qu’il soit éclairé.

« Un congé permet, par définition, de prendre un repos sur une période déterminée. Même sans solde, il doit donc être délimité dans le temps. On ne peut pas parler d’un congé sans solde si sa durée n’est pas préalablement définie. Le salarié doit être en mesure de savoir ce sur quoi il s’engage. Sinon, quand bien même on recueillerait sa signature, celle-ci ne serait pas valable », explique Me Fassi Fihri.

Des mécanismes plus sûrs

Des éléments à prendre en compte. D’autant que l’absence de cadre légal peut inciter aux abus. « Des parties pourraient jouer sur ce vide juridique pour faire passer des accords avec les salariés, comptant sur la méconnaissance que ces derniers ont souvent de leurs droits. Ces accords, qui ne requièrent aucun formalisme particulier, sont invoqués par l’employeur en cas de litiges ultérieurs ». Absence d’un texte légal, oui, mais l’entreprise peut toujours avancer « que les obligations valablement formées tiennent lieu de loi entre les parties » (article 230 du DOC).

Le vide juridique est généralement facteur d’insécurité. Une denrée nécessaire dans ce contexte de grands bouleversements. D’où l’importance, pour les employeurs, de faire jouer les options prévues et encadrées par la loi. L’objectif est de protéger l’entreprise, sans léser ses employés.

« Compte tenu des circonstances actuelles et des mesures de prévention liées à l’état d’urgence sanitaire, l’idéal est d’activer les dispositions de l’article 185 du code de travail », préconise Me Youssef Fassi Fihri. Cet  article permet à l’employeur, « en cas de crise économique passagère », de décider la « réduction du temps de travail couplée à une baisse du salaire qui ne doit pas être inférieur à 50% du salaire normal. Cette période ne doit pas non plus excéder soixante jours, qui peuvent être répartis sur une année ouvrable à la guise de l’employeur », explique le juriste.

Ici, le législateur n’impose pas l’accord du salarié. « La décision définitive incombe à l’employeur qui doit préalablement consulter les délégués des salariés et, le cas échéant, les représentants des syndicats au sein de l’entreprise », rappelle Me Fassi Fihri. Mais au delà de soixante jours, « la réduction doit obligatoirement faire l’objet d’un accord avec ces entités ». A défaut d’accord, la réduction de la durée normale du travail ne peut être opérée que sur autorisation du gouverneur. « Dans les faits, cette autorisation est rarement délivrée », observe l’avocat.